En las demandas de modificación de medidas el plan de parentabilidad contemplado en el Código Civil de Cataluña, no es exigible cuando van dirigidas a la modificación de las que fueron adoptadas partiendo de otro plan anterior

Diario del Derecho. Edición de 26/03/2014

ISSN 2254-1438
EDICIÓN DE 25/03/2014

Jurisprudencia - AN, TSJ, AAPP

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En las demandas de
modificación de medidas el plan de parentabilidad contemplado en el
Código Civil de Cataluña, no es exigible cuando van dirigidas a la
modificación de las que fueron adoptadas partiendo de otro plan anterior

25/03/2014

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Es
objeto del presente recurso de apelación la sentencia que estimó la
demanda de modificación de medidas derivadas de divorcio referido al
régimen de guarda del hijo menor de los litigantes.

Iustel

Se invoca en el
recurso la falta de los requisitos de procedibilidad de la demanda
inicial por no haberse aportado plan de parentabilidad y por no haberse
acudido con carácter previo a la mediación. Declara la AP que en el caso
de demandas de modificación de medidas el plan de parentabilidad no es
exigible, máxime cuando las mismas o son puntuales o van dirigidas a la
modificación de medidas de guarda para cuya adopción ya se partió de un
plan de parentabilidad. En cuanto a la exigencia de remitir a las partes
a la mediación previa, tal exigencia no se encuentra contemplada en el
Código Civil de Cataluña, ni en la Llei de Mediación, normas en la que
se destaca el principio de voluntariedad como rector de la mediación,
reconociéndose a los órganos judiciales únicamente la posibilidad de
remitir a las partes a una sesión informativa, pero sin posibilidad de
imponerla.

Órgano: Audiencia Provincial

Sede: Tarragona

Sección: 1

N.º de Recurso: 285/2013

N.º de Resolución: 399/2013

Ponente: ANTONIO CARRIL PAN

En Tarragona, a 18 de octubre de 2013.

Visto ante la Sección 1.ª de esta
Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Justiniano ,
representado por el Procurador Sr. Recuero y defendido por el Letrada
Sr. Prieto, derivado del procedimiento Modificación de Medidas 149/2012
del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 3 de Valls, al que se opusieron Palmira
, representada por la Procuradora Sra. Gavaldà y defendida por el
Letrado Sr. Pascual Lario, y el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

ACEPTANDO los Antecedentes de
Hecho de la sentencia recurrida; y PRIMERO.- La sentencia recurrida
contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimar parcialmente la
demanda interpuesta por la procuradora Sra. Fermín en nombre y
representación de D.ª Palmira y acordar las siguientes modificaciones de
medidas definitivas establecidas en sentencia de este Juzgado de fecha 7
de mayo de 2009 en procedimiento de divorcio 564/2008: 1.-Guarda
compartida por semanas desde el lunes a la salida del colegio hasta el
lunes siguiente al comienzo de las clases sin tener en cuenta festivos
ni puentes. En caso de que el lunes no haya clase se entregará a Pol el
lunes a la misma hora en el domicilio del progenitor a quien corresponda
la guarda. 2. Períodos vacacionales a dividir por mitad comenzando el
período del último día lectivo a la salida de las clases y finalizando
el período el día mismo de comienzo de las clases, teniendo presente que
a partir de esta resolución la entrega de Pol ya no se verifica siempre
en casa del padre sino en el domicilio del progenitor a quien
corresponda la segunda mitad. En lo tocante al periodo vacacional de
verano, se modifica en el sentido de dividir por periodos mensuales
julio y agosto de suerte que julio será para uno y agosto para el otro, y
el resto del tiempo por mitad de la misma forma que se especificó en el
apartado anterior, y manteniendo el criterio de que elige los años
pares el padre y los impares la madre. 3. En las vacaciones de Navidad y
verano que le correspondan a la demandante podrá viajar con Pol a
Polonia sin contar con el consentimiento paterno y con la única
condición de comunicar un mes antes al Juzgado, previo traslado al
demandado y a los solos efectos informativos sin que pueda oponerse, de
las fechas de viaje, salida y regreso con justificación documental de la
reserva efectuada y con indicación de dirección y número de teléfono al
que se puede dirigir el padre. Excepcionalmente y dado que se aproximan
las vacaciones de Navidad y no puede cumplimentar la Sra Palmira el
mandato de comunicación con la antelación de un mes, se concede a la
demandante un plazo de tres días desde la notificación de esta sentencia
para que aporte la información necesaria sobre el viaje a Polonia de la
forma indicada anteriormente. En caso de incumplimiento de este
mandato, se apercibe a la Sra. Palmira de que puede incurrir en un
delito de desobediencia a la autoridad judicial, sin perjuicio de que
pueda comportarle perjuicios posteriores en el disfrute de las
vacaciones de Pol.

Para el resto de viajes al extranjero,
de fin de semana o en otros períodos vacacionales que la demandante
disfrute con Pol podrá efectuar cuantos considere, comunicando al padre
la semana anterior a su disfrute el lugar de viaje, comunicación que se
entregará en mano y por escrito a la tutora de Pol cuando se devuelva al
menor el lunes por la mañana para que ésta lo entregue al otro
progenitor, salvo que no haya clase en cuyo caso se comunicará
verbalmente entre ellos en la entrega de Pol con la misma antelación.
Durante la estancia se facilitará siempre la comunicación con el otro
progenitor. 4.- Cada progenitor entregará a Pol cada semana con toda su
documentación levantándose la prohibición de expedición de pasaporte.
5.-Imposibilidad de cambio de residencia de un progenitor si afecta al
cumplimiento del régimen de guarda y en todo caso el que desee cambiar
que lo haga con comunicación al otro progenitor con concesión de plazo
de 30 días para que manifieste lo que estime oportuno y se decidirá por
la autoridad judicial En lo no modificado y en todas aquellas cuestiones
no sometidas a decisión en esta resolución, seguirá siendo de
aplicación lo dispuesto en la sentencia de divorcio. No se imponen las
costas del presente procedimiento a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia
se interpuso recurso de apelación por Justiniano, en base a las
alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás
partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o
se opusieran al mismo, por Palmira y el Ministerio Fiscal se interesó la
desestimación del recurso.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La apelación se alza contra la
sentencia que estimó la demanda de modificación de medidas derivadas
del divorcio referida al régimen de guarda de un menor, hijo de los
litigantes, y lo hace invocando la falta de los requisitos de
procedibilidad de la demanda inicial por no haber aportado plan de
parentalidad y por no haber acudido con carácter previo a la mediación, y
error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la
exigencia del plan de parentalidad como requisito de procedibilidad para
la admisión de la demanda de modificación de medias, alegación que se
ampara en los autos de 7 y 8/2/2012 de la Sección 12 de la Audiencia
Provincial de Barcelona, debemos señalar que el Preámbulo de la Llei
25/2010 señala que toda propuesta de los progenitores sobre la
responsabilidad de los mismos sobre los hijos debe incorporarse al
proceso judicial en forma de plan de parentalidad, que es un instrumento
para concretar la forma en que ambos progenitores piensan ejercer las
responsabilidades parentales, en el que se detallan los compromisos que
asumen respecto de la guarda, el cuidado y educación de los hijos. Esa
expresiones parecer hacer referencia o presumir un plan común, y a ello
también induce la continuación del Preámbulo, en el que se señala que
sin imponer modalidad concreta de organización, se alienta a los
progenitores, tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como si es
contencioso, a organizar por si mismos y responsablemente el cuidado de
los hijos en ocasión de la ruptura, de modo que deben anticipar los
criterios de resolución de los problemas más importantes que les
afecten, añadiendo seguidamente que en esa tareas se facilita la
colaboración de los distintos profesionales para una actuación
focalizado en los aspectos relacionados con la ruptura antes de
presentar la demanda, expresando el legislador que su voluntad es
favorecer los acuerdos. De todo ello parece derivarse que en el
pensamiento del legislador estaba el plan de parentalidad como acuerdo
de los progenitores y no como documento unilateral de cada uno de ellos
Esa misma incertidumbre se reproduce en el caso de las demandas de
nulidad, separación o divorcio a tenor de lo dispuesto en el art. 233-2,
que parece remitir la exigencia a los supuestos de mutuo acuerdo
ubicando el plan de parentalidad dentro del convenio, mientas que el
art. 233-8.2 del CCC dispone que los cónyuges, para determinar cómo
deben ejercerse las responsabilidades parentales, deben presentar sus
propuestas de plan de parentalidad, lo que parece extender la exigencia
también a los supuestos contenciosos, al tiempo que el 233-10 permite
sostener que el plan de parentalidad solo es preciso en el caso de
acuerdo pero no si la demanda es contenciosa, pues en su párrafo primero
señala que la guarda se ejercerá de la forma convenida por los cónyuges
en el plan de parentalidad, y en el 2 se dispone que si no existe
acuerdo o el mismo no es aprobado, la autoridad judicial debe determinar
la forma de ejercer la guarda, lo que permite sostener que si el
acuerdo está excluido desde el inicio el plan de parentalidad no sería
exigible, si bien es cierto que la incertidumbre vuelve al amparo del
art. 233-11, establece que para determinar el régimen y la forma de
ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de
parentalidad.

Por el contrario no se presenta esa
incertidumbre en el caso de las demandas de modificación de medidas,
respecto de las que la omisión de la mención en todos los referidos
artículos y la omisión de referencia al plan de parentalidad en el art
233- 7, relativo a la modificación de las medidas, nos lleva a rechazar
su exigencia para estas demandas, máxime cuando las mismas o son
puntuales o van dirigidas a la modificación de medidas de guarda para
cuya adopción ya se partió de un plan de parentalidad, siendo de
destacar que los mismos autos referidos no llevan a la inadmisibilidad
de la demanda pretendida por el apelante sino a la concesión a la parte
que omitió el plan de la oportunidad de subsanar la misma.

Por lo que se refiera a la exigencia de
remitir a las partes a la mediación previa, se rechaza, ya que tal
exigencia no se encuentra ni en el CCC, cuyo art 233-6 destaca el
principio de voluntariedad como rector de la mediación, ni en la Llei de
Mediación, en la que también se destaca el carácter voluntario de la
misma, reconociéndose a los órganos judiciales únicamente la posibilidad
de remitir a las partes a una sesión informativa, pero sin posibilidad
de imponerla.

TERCERO.- Invoca la apelación que no
concurre el supuesto para la modificación de las medidas adoptadas, dado
que no se han producido variaciones sustanciales de las circunstancias
concurrentes en el momento en que se dictaron, destacando que el mero
transcurso del corto espacio de tiempo discurrido entre la firmeza de la
sentencia de divorcio, que tuvo lugar a raíz de la sentencia de
apelación dictada el 3/12/2010, y la presentación de la demanda de
modificación, no lo es, como tampoco los criterios personales de la
juzgadora, que exceden su competencia al fundamentar la modificación no
en hecho nuevos sino en una nueva valoración de los hechos concurrentes
en la sentencia de divorcio, siendo que la apelada tiene las mismas
circunstancias y que la sentencia fue convenida.

Para resolver conviene señalar que la
modificación de medidas no tiene ni limites de demanda ni exigencia de
tiempo para poder plantearse, a lo que se añade que si la misma se
refiere a la guarda de un menor, el orden público y el interés superior
del mimos relegan a segundo término la exigencia de la variación de
circunstancias concurrentes, es decir basta acreditar que lo que se
solicita responde en la actualidad más al interés superior del menor que
lo acordado con anterioridad para que se pueda proceder a la
modificación, lo que se convierte en obligación dado el deber protector
de los menores que incumbe a los jueces y miembros del Ministerio
Fiscal.

Partiendo de ello se impone del rechaza
del motivo, procediendo comprobar si las variaciones solicitadas se
corresponden o no al interés superior del menor.

CUARTO.- Pretende la apelación que se
deje sin efecto la variación de los periodos de vacaciones de verano
efectuada en la sentencia de instancia regresando al de 15 días alternos
en lugar de los de meses completos, para lo que alega que no hay motivo
para la modificación, que el menor está acostumbrado a ver a sus padres
todas las semanas, que hay dificultades de comunicación con el hijo
cuando esta con el otro progenitores, que estar más de un mes sin
comunicarse es contrario al interés del menor, que la madre no dispone
de todo un mes, que el viaje a Polonia solo dura 3 horas.

Para dar solución a una cuestión que
demuestra la escasa capacidad de los progenitores para resolver los
problemas más simples del cuidado de los hijos y la falta de buena
disposición para entenderse y comprende que el interés superior del
menor exige que las relaciones de sus progenitores sea, cuando menos,
pacíficas y racionales y no constituyan un enfrentamiento continuo al
cual el menor difícilmente puede sustraerse y con cuyos episodios
inevitablemente sufre, por lo que siendo manifiesto que la pretensión de
la demandante, en parte inducida por las manifestaciones vertidas en
los autos dictados en la ejecuciones instadas, responde a que su deseo
razonable es poder pasar sus vacaciones en su país de origen y con su
familia natural, lo que, aunque el viaje suponga tan solo, a criterio
del apelante, 3 horas, implica un largo desplazamiento en distancia, con
complejos preparativos y cuantiosos gastos, lo que justifica que la
estancias se procuren lo más amplias posibles, lo que redunda no solo en
reducir los gastos sino en aumentar el tiempo de estancia para
facilitar al máximo la relaciones familiares, y teniendo en
consideración que el menor será el primer favorecido al incrementarse
sus relaciones no solo familiares y el conocimiento de nuevos ámbitos
físicos y sociales, así como el conocimiento y dominio de otras lenguas,
y que se trata de un niño que en la actualidad tiene 6 años, lo que
implica una mayor capacidad de comprensión y de adaptación a las
variaciones que cuando con tres años, al principio de la ruptura de sus
padre, se planteo la posibilidad de ser trasladado por su madre a
Polonia, peligro hoy en día superado no ya por la existencia de
convenios comunitarios que pone conto a los traslados ilegales, sino por
el arraigo de la madre en España, la solicitud de variación del periodo
de vacaciones aparece justificado, careciendo de entidad las objeciones
de la parte apelante, que más parecen responder a un propósito de
obstrucción irracional que a impedimentos de peso, pues entre 15 días y
un mes la diferencia es escasa, a parte que no por ver mucho y de forma
continuada a sus padres el menor está más atendido, pues ello no depende
del tiempo si no de la atención que los mismos le presten, a parte que
el transcurso del mes se compensa con otro periodo idéntico del otro
progenitor, en el que podrá satisfacer a su hijo de todas las añoranzas
sufridas, si eso es lo que verdaderamente preocupa al apelante, siendo
de recordar que el referido periodo de tiempo es el que habitualmente
señalaban los órganos judiciales sin que se sepa de traumas a los
menores, que si se produjeran también ocasionarían la adecuación
pertinente una vez ello acreditado, pero no por un temor infundado que
entorpecen y dificultan y no sirven sino para motivos de discusión por
defectos de los progenitores y no por el interés del menor, por todo lo
que se impone el rechazo del motivo.

QUINTO.- Pretende la apelación que la
estancia del menor con el guardador se extienda a los festivos y puentes
que se produzcan al final del periodo de estancia con uno de los
progenitores, invocando que ello facilitaría la realización de
actividades lúdicas.

La pretensión, que se rechazo por la
Juez a quo por considerar su exclusión como más equitativa, es aceptada,
pues, sin llegar a comprender en qué consiste la mayor equidad de una
regla de distribución igualitaria, resulta razonable que el festivo
inmediato a la finalización del periodo de estancia pueda ser
contemplada por el custodio como ocasión y motivo de realización de una
actuación extraordinaria, lo que siempre redundará en beneficio del
menor y de sus posibilidades de disfrutar de ella en compañía de sus
progenitores, sin que ello pueda redundar en perjuicio del otro, pues él
también se beneficiará con el mismo sistema, al tiempo que lo decisivo
es que el menor pueda verse favorecido y no que los padres lo deseen o
se opongan a ello desde el punto de vista de sus meros deseos.

Por el contrario no se extiende a los
puentes la medida, pues ello trastocaría en demasía la distribución del
tiempos de alterne, sin perjuicio de que esa posibilidad debiere ser
afrontada por el acuerdo de los progenitores anteponiendo a sus deseos
el interés del menor, que es una persona con derechos y deseos, y no una
propiedad de los padres.

SEXTO.- Pretende el recurso que se deje
sin efecto la obligación de cada progenitor de entregar al menor cada
semana con toda su documentación, levantándose la prohibición de
expedición de pasaporte.

El motivo se rechaza dado que tratándose
de la documentación del menor la misma ha de seguir a su titular y
estar a su alcance para poder servirse de ella cuando lo precise, y por
lo que se refiere a la prohibición de expedir el pasaporte cabe pensar
que ello afectaba a la madre en atención a un riesgo en su día
contemplado como posible pero hoy en día no acreditado, por lo que la
referida restricción a uno y no al otros atenta contra el principio de
igualdad y resulta inadmisible.

SEPTIMO.- Se pretende que la
comunicación de los viajes al extranjero por parte de la apelada con su
hijo se comunique directamente al Sr. Justiniano y no a través de la
tutora del menor.

La pretensión es de recibo, pues no cabe
involucrar a un tercero sin su consentimiento en el cumplimiento de una
obligación impuesta a los litigantes, por lo que la comunicación deberá
hacerse directamente al padre por escrito o medio que deje constancia y
con una semana de antelación.

Se ha de tener en cuenta que la misma obligación afecta a ambos progenitores.

OCTAVO.- Se pretende la supresión del
fallo de la sentencia recurrida de la referencia a la prohibición de
cambio de residencia sin consentimiento del otro cónyuge o de la
autorización judicial.

La pretensión se rechaza, dado que
tratándose se la mera expresión de lo dispuesto en el art. 236-11.6 del
CCC no causa gravamen alguno al recurrente, por lo que el mismo carece
de interés para recurrir conforme al art 448 de la LEC.

NOVENO.- Debemos recordar, ante la
omisión observada en la sentencia recurrida y en otros autos del mismo
juzgado obrantes en el procedimiento, que las sentencias y autos habrán
de expresar el nombre del Juez o Magistrado que las dicte como un
requisito legalmente exigido por el art. 208.3 de la LEC, al tiempo que
las mismas no expresan el criterio u opinión de su autor sino la
voluntad del legislador manifestada a través de la ley.

DECIMO.- Que la estimación en parte de
la pretensión planteada obliga a no hacer imposición de costas por
disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

FALLAMOS:

Que declaramos HABER LUGAR en
parte a la apelación interpuesta por Justiniano contra la sentencia
dictada el 5 de diciembre de 2012, por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 3
de Valls cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia: 1.º) La
estancia del menor con cada guardador se extiende a los festivos que se
produzcan al final del periodo de estancia con uno de los progenitores
2.º) La comunicación de los viajes del menor deberá hacerse directamente
al progenitor con el que no viaje, por escrito o medio que deje
constancia y con una semana de antelación.

3.º) Sin hacer imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

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